Mais um problema na cobrança de tributos de “bens” digitais no Estado de São Paulo – ICMS x ISS

Em outubro de 2017, o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS 106/17, passando a disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações relativas a comercialização de “bens e mercadorias digitais por meio da transferência eletrônica de dados.”

O Governo do Estado de São Paulo foi o primeiro a aderir a resolução do Confaz, por meio do Decreto Estadual número 63.099, publicado em dezembro de 2017 pelo Governador Geraldo Alckmin, disciplinando a cobrança de ICMS sobre tais operações.

O Decreto Estadual entrará em vigor em abril deste ano, e ainda não foi definida a alíquota devida.

A nova sistemática adotada pelo Estado de São Paulo criará inúmeros embaraços às empresas que comercializam “mercadorias” e ou “serviços” digitais, dando ensejo, inclusive, a uma situação legalmente conflitante.

Isso porque, a Lei Complementar 157/2016 determina a incidência de ISS sobre o mesmo fato gerador “operações digitais “.

Desta feita, a situação retrata, nitidamente, uma hipótese de bitributação, caracterizada no momento em que se identifica a possibilidade de incidência de diferentes tributos sobre o mesmo fato gerador, isto porque o termo “bens e mercadorias digitais”, dado pelo Decreto Estadual número 63.099 – ICMS pode conflitar com a definição de “operações digitais”, prevista na Lei Complementar 157/16 – ISS.

Nesse sentido, já é previsível o questionamento por parte dos contribuintes, por meio das vias judiciais, quanto ao efetivo tributo devido.

Outro aspecto, não menos importante, diz respeito a amplitude relativa a hipótese de incidência conferida por intermédio de Decreto Estadual, que legitima a cobrança de ICMS sobre praticamente qualquer serviço digital, o que, sem sobra de dúvida, cria uma imensa insegurança aos contribuintes, que não sabem ao certo quais operações digitais estarão suscetíveis a cobrança do respectivo tributo.

Atentemo-nos ainda ao fato de que a Lei Complementar 157/2016 aponta de forma específica a hipótese de incidência do ISS sobre serviço de streaming de conteúdo, diferentemente do Decreto Estadual, que relaciona a incidência do ICMS de forma muito mais ampla.

Diante dos aspectos tratados neste artigo, observe-se que um dos questionamentos envoltos à matéria relaciona-se ao conflito das normas. Vejamos que, nesse caso, o critério da especialidade é o fundamento jurídico mais adequado para dirimir eventuais conflitos sobre a questão, visto que a Lei Complementar descreve com maior precisão a hipótese de incidência do tributo.

Contudo, essa celeuma ainda será muito debatida no âmbito do Poder Judiciário, produzindo seus efeitos entre as partes envolvidas no processo (“inter partes”) ou a todo o mercado (“erga omines”), a depender da extensão dos pedidos formulados na petição.

Importante ainda destacar que o Decreto Estadual determina ainda o recolhimento de ICMS pelo estado em que reside o consumidor final, dificultando, demasiadamente o recolhimento pelas empresas que desenvolvem suas atividades em todo o território nacional, as quais dependerão de ardo trabalho fiscal e contábil para promover o devido recolhimento do tributo em menção.

Ainda assim, vale a pena enfatizar que a ausência de legislação específica que defina, de forma pontual, se o software é um produto ou serviço quando nos referimos ao SaaS, prorroga ainda mais a problemática, possibilitando diferentes interpretações sobre o tema, ocasionando a situação atualmente vivenciada.

*Márcio Cots é sócio do COTS Advogados e sócio do escritório norte-americano CyberLawStudio PLLC com sede em Nova Iorque. Também é professor universitário de Direito nos MBAs da FIAP e atua como Professor Convidado nos MBAs da FIA.