A cobrança de ISS sobre os serviços de streaming é constitucional?

No final de 2016, mais especificamente no dia 30 de dezembro, foi publicada a Lei Complementar n° 157 que, dentre diversas disposições, trouxe a alteração na LC 116/03 (Lei que regula o ISS) para acrescentar na lista os serviços de disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, o chamado streaming, conforme vemos:

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos

Tal inserção desse serviço na lista de cobrança do ISS acaba por onerar “serviços” altamente populares como Netflix, Net Now, Google Play Filmes, Spotify, Deezer, dentre outros.

Assim para fazermos uma análise, devemos compreender primeiramente o conceito fático do “serviço” trazido pela LC n° 157/2016, qual seja, a disponibilização para o usuário de determinado conteúdo de mídia através de um acesso a um servidor.

Ocorre que analisando friamente o conceito trazido, percebe-se que a LC 157 trouxe os termos“disponibilização, sem cessão definitiva”, o que acaba por sendo, sem maiores esforços, o mesmo conceito que podemos utilizar para definirmos o que é uma “locação”, até mesmo porque há uma onerosidade e uma finalidade comercial por essa disponibilização de conteúdo.

Tal fato fica evidente quando observamos o artigo 565 do Código Civil de 2002, que definiu o conceito legal de locação, nos seguintes termos:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Corroborando e analisando a letra do Código Civil, a professora Maria Helena Diniz bem definiu o conceito:

“A locação é o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada”.

Destarte, percebe-se que o chamado serviço de streaming é, em sua essência, uma locação pura e simples de bem móvel — o que nos leva a afastar a incidência do ISS dos mesmos.

Isto porque, vale destacarmos que a locação de bem móvel não é tributável pelo Imposto sobre Serviços, haja vista que o Supremo Tribunal Federal (STF) já pacificou este entendimento quando editou a súmula 31 que assim tratou:

“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Apenas para contextualizar a situação, devemos lembrar que os serviços de streaming vieram para substituir a locação de conteúdos digitais como filmes, músicas, imagens, dentre outros, que em um passado não tão distante eram locados fisicamente em estabelecimentos especializados, diga-se de passagem, estabelecimentos estes que foram extintos quando do surgimento desses novos meios de se obter conteúdos através da internet.

Desta forma, fica claro que a LC 157/2016, ao acrescentar o item 1.09, deixou de observar o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, e, por isso, deve ser alvo demandas perante o Judiciário para ver questionada a incidência do ISS sobre estes serviços.

Assim, percebe-se que é possível, sem maiores esforços, concluirmos que essa lei complementar que entrou em vigor no final do ano passado deverá ser levada ao Judiciário para que haja a confirmação ou não do entendimento nos serviços de streaming, uma vez que existem argumentos suficientes para se sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo inovador.

 

(*) Sylvio César Afonso é advogado e contabilista, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP,  auditor pelo IBRACON e conselheiro do Conselho Municipal de Tributos de SP